W dniu 24 grudnia 2013 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907), (dalej: "pzp") dokonana na mocy ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473). Nowelizacja ta dotyczy przede wszystkim instytucji podwykonawstwa, a jej głównym celem jest wzmocnienie ochrony podwykonawców przed nieuczciwymi wykonawcami, którzy jak można zauważyć w ostatnim czasie coraz częściej nie płacą podwykonawcom w terminie ich wynagrodzenia.
Przede wszystkim na mocy art. 2 ust 9b ustawy pzp wprowadzono nową definicję umowy o podwykonawstwo, zgodnie z którym przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Jak wynika z powyższego, ustawa dopuszcza także zawieranie umów podwykonawczych pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, ale tylko w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane. Wnioskując a contrario zatem ustawodawca nie dopuścił możliwości zawierania wyżej powołanych umów między podwykonawcami zatrudnionymi przez wykonawców usług lub dostaw.
Słabym punktem przytoczonej wyżej definicji jest jednak jej rozbieżność z dyspozycją art. 6471 Kodeksu cywilnego, który dopuszcza zawieranie umów o podwykonawstwo tylko między wykonawcą umowy o roboty budowlane a podwykonawcami tych robót oraz pomiędzy zaakceptowanymi przez strony umowy o roboty budowlane podwykonawcami tych robót a dalszymi podwykonawcami robót, za zgodą wykonawcy i akceptacją zamawiającego.
Nowelizacja uchyliła również art. 36 ust. 5 pzp, który określał, kiedy wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom i przeniósł tę regulację z pewnymi modyfikacjami do art. 36a pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że wykonawca ma obowiązek osobiście wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Niestety ustawodawca używając nieostrego określenia "kluczowych części zamówienia" nie zamieścił nigdzie w ustawie definicji, ani nie wskazał kryteriów pozwalających zakwalifikować daną część zamówienia jako kluczową, co może prowadzić do powstawania sporów na tym tle pomiędzy wykonawcami i zamawiającymi.
W wyniku nowelizacji do ustawy prawo zamówień publicznych wprowadzony również został art. 36 ust.2 pkt 10-12 pzp. Zgodnie z treścią dodanych postanowień, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonał takiego zastrzeżenia stosownie do art. 36a ust.2 pzp. Natomiast w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane, SIWZ powinna także wskazywać wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania, jak również informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje. Ponadto zamawiający powinien podać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość.
Do ustawy dodano także nowy przepis art. 36b pzp. Ustęp pierwszy tego artykułu stanowi, iż zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustęp drugi z kolei reguluje zmiany podmiotowe po stronie podwykonawców. Stosownie do jego treści jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powoływał, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Ten pozornie korzystny zapis budzi jednak pewne wątpliwości. Ustawodawca bowiem nie określił uprawnień zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca nie wywiąże się z tego obowiązku, w związku z tym nie wiadomo, jakie sankcje będzie mógł wobec niego zastosować zamawiający.
W ramach nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych dodane zostały także art. 143a – 143d, które dotyczą realizacji zamówień na roboty budowlane i regulują zasady rozliczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, zasady akceptacji umów z podwykonawcami oraz możliwość bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy.
Aby zapewnić płynność finansową wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców wprowadzony został art. 143a pzp, zgodnie którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach - warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane będzie przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Jeżeli natomiast umowa, o której mowa powyżej, przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych - zamawiający będzie obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego będzie wymagało przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. W razie nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, zamawiający będzie zobowiązany wstrzymać się odpowiednio z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane albo z udzieleniem kolejnej zaliczki w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Sankcje zatem będą dosyć dotkliwe. Niestety w tym miejscu znów wątpliwości budzi określenie "dowodów zapłaty", ponieważ po raz kolejny pojęcie to nie zostało nigdzie w ustawie doprecyzowane.
Art. 143b ust. 1 pzp nakłada na wykonawcę, podwykonawcę i dalszego podwykonawcę zamierzającego zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiającemu z kolei przyznano prawo do zgłaszania pisemnych zastrzeżeń do takiego projektu umowy, natomiast niezgłoszenie takich zastrzeżeń w terminie, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
Ponadto w art. 143b ust. 2 pzp wprowadzono zasadę, iż termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Ustęp 5 art. 143b pzp z kolei przyznał zamawiającemu prawo wglądu do umów z podwykonawcami zamówienia na roboty budowlane. Zgodnie z jego treścią wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Natomiast stosownie do ust. 8 tego samego artykułu wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Obowiązek ten nie dotyczy jednak umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
Możliwość bezpośredniej wypłaty wynagrodzenia przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy reguluje nowowprowadzony art. 143c pzp. Jak stanowi ust. 1 powołanego wyżej przepisu, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane. Zamawiający w takim przypadku będzie potrącał kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Przed wypłatą wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy zamawiający jednak będzie zobowiązany na mocy art. 143c ust. 4 pzp umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, w określonym terminie, nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji.
W tym miejscu warto jednak podkreślić, że zgodnie z ust. 7 omawianego artykułu, konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
Przepis ten wydaje się korzystny dla zamawiającego, lecz problemów może przysporzyć określenie, ile razy zamawiający będzie musiał wypłacić wynagrodzenie bezpośrednio na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, aby mógł skorzystać z wyżej wskazanego prawa odstąpienia.
Art. 143d pzp określa postanowienia, jakie musi zawierać umowa o roboty budowlane.
Omówiona powyżej nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych wydaje się być słuszna i pod wieloma względami korzystna zwłaszcza dla podwykonawców. Z drugiej jednak strony nowe przepisy zawierają nieostre pojęcia i mogą budzić wątpliwości co do ich interpretacji, a nawet utrudniać wykonanie obowiązków przewidzianych w tychże przepisach. Ponadto regulacje te mogą doprowadzić do większej formalizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
