W dniu dzisiejszym wchodzi w życie istotna nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „pzp”). Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, (poz. 1232) modyfikuje najbardziej krytykowane przepisy ustawy. Ma ona na celu m.in. ograniczyć nadużywanie stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, doprecyzować kwestie związane z odrzucaniem ofert z rażąco niską ceną, wprowadzić obostrzenia co do powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wprowadza solidarną odpowiedzialność wykonawcy wraz z podmiotem trzecim udostępniającym mu swoje zasoby.
Ograniczenie możliwości stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia lub trybu zamówienia z wolnej ręki
Na skutek uchylenia ust. 1a w art. 5 pzp w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, wykluczona została możliwość wszczęcia przez zamawiającego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż te standardowo dopuszczone przez ustawę pzp. Dodany natomiast został art. 5a, który reguluje tryb udzielania zamówień, o których mowa powyżej i których wartość jest mniejsza od progów unijnych.
Tajemnica przedsiębiorstwa
Odnośnie możliwości zastrzegania przez wykonawców pewnych informacji przedstawionych wraz z ofertą jako tajemnicy przedsiębiorstwa, obecnie wykonawca już nie tylko musi poczynić samo takie zastrzeżenie nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale musi także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykluczenie z postępowania
Omawiana nowelizacja obostrzyła także warunki wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. W art. 24 ust 1 pzp uchylone zostały pkt 1 i 1a, które uprawniały zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jak również wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy zachowaniu okoliczności i warunków wskazanych w uchylonych przepisach. Dodany natomiast został ust. 2a, zgodnie z którym zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji. (Tę samą zasadę ustawodawca wprowadził odpowiednio również w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.) Zamawiający nie może natomiast wykluczyć z postępowania wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają na zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
W konsekwencji uchylenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a pzp, uchylono także art. 154b pzp i tym samym zlikwidowany został prowadzony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie.
Solidarna odpowiedzialność wykonawców i podmiotów udostępniających im swoje zasoby
Jak wspomniano wyżej, nowelizacja wprowadza poważną zmianę dotyczącą odpowiedzialności podmiotów udostępniających swoje zasoby innym wykonawcom. Zgodnie z brzmieniem dodanego do art. 26 pzp przepisu ust. 2e, podmiot udostępniający swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, zasoby ekonomiczne i finansowe, potencjał osobowy lub techniczny będzie odpowiadał solidarnie wraz z wykonawcą, za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
Obowiązek zatrudnia na podstawie umowy o pracę
Omawiana ustawa przewiduje również możliwość wprowadzenia do SIWZ warunku, aby osoby wykonujące usługi były zatrudniane przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 29 ust. 4 pzp zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Ponadto rozwiązanie to wzmocniono w ten sposób, że w SIWZ zamawiający będzie musiał określić także rodzaj czynności, które będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
Wzorce umów, regulaminów i innych dokumentów
Kolejną wprowadzoną zmianą jest umożliwienie zamawiającym korzystania przy przygotowaniu i prowadzeniu postępowania z przykładowych wzorów umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień. Dokumenty te przygotowywać i upowszechniać będzie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, z czego przedkładał będzie Prezesowi Rady Ministrów, nie rzadziej niż raz na trzy lata, plan sposobu wykonania tego obowiązku.
Zatrzymanie wadium
Stosownie do treści zmienionego ust. 4a w art. 46 pzp zamawiający będzie miał prawo zatrzymać wadium nie tylko w sytuacji, gdy w odpowiedzi na jego wezwanie wykonawca nie złoży dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw, ale także wtedy gdy wykonawca w odpowiedzi na takie wezwanie nie złoży listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji, że do takiej grupy nie należy lub nie gdy nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska bądź rachunkowa, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Co istotne jednak, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium w wymienionych wyżej przypadkach tylko wówczas, gdy wykonawca nie dopełnił wyżej wskazanych obowiązków z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Rażąco niska cena
Dość poważnie zmieniony został także art. 90 pzp, w którym ustawodawca doprecyzował kwestie związane z rażąco niską ceną. Do tej pory przepis ten pozwalał zamawiającemu zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wskazywał ogólnie, jakie obiektywne czynniki bierze zamawiający pod uwagę przy ocenie wyjaśnień. Natomiast zgodnie z treścią zmodyfikowanego art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie (i) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz (ii) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Znowelizowany przepis stanowi również wprost, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Konsekwencją zmiany przepisu art. 90 pzp jest także doregulowanie w art. 190 i 198ea pzp kwestii związanych z ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed KIO i sądem powszechnych.
Z nowego brzmienia powołanego wyżej przepisu pośrednio wynika również, że wynagrodzenie osób zatrudnionych do realizacji zamówienia, nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę.
Cena jako jedyne kryterium oceny ofert
Nowy art. 91 pzp rozszerzył katalog kryteriów oceny ofert. Obecnie oprócz ceny wśród przykładowych kryteriów oceny ofert znalazły się jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Najbardziej doniosłą zmianą w tym zakresie jest jednak wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym kryterium ceny może być stosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, tylko jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. Z kolei w odniesieniu do zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych lub innymi państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej kryterium ceny może być stosowane jako jedyne do oceny ofert, jeżeli dodatkowo tacy zamawiający wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.
Wyjątkiem od opisanej wyżej zasady stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert jest udzielanie zamówień w drodze licytacji elektronicznej, w której zamawiający określa w zaproszeniu do składania ofert termin związania ofertą wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawców
Ostatnią bardzo istotną dla przedsiębiorców zmianą jest wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej w odniesieniu do wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Art. 142 ust. 5 pzp bowiem nakłada na zamawiających obowiązek zamieszczania w umowach na realizację zamówienia zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź wysokości stawki składki na te ubezpieczenia, jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
